全康環(huán)保:一、 裁判要旨

以PPP模式開(kāi)展的項目招投標前簽署的框架協(xié)議，若屬于必須進(jìn)行招標而未招標的建設工程施工合同，應認定為無(wú)效合同；若不屬于法律規定的建設工程施工合同，也沒(méi)有違反法律、行政法規的強制性規定的，應認定為有效合同。

二、 案情簡(jiǎn)介【1】

2017年6月，某X集團有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“甲公司”）與A縣人民政府簽訂《A縣基礎設施建設項目合作框架協(xié)議》（簡(jiǎn)稱(chēng)“201706框架協(xié)議”），主要內容：1.項目為A縣基礎設施建設項目，建設期為5年至10年，總投資約100億。2.項目由A縣政府提供計劃，甲公司以PPP模式或EPC模式承建實(shí)施，開(kāi)工、完工時(shí)間由雙方根據具體項目在單項合同中確定。3.項目由甲公司參與投標，中標后甲公司投資市政、交通、水利及城市功能、城市公益等基礎設施建設等。

2017年11月，A縣甲1公司（為甲公司子公司）與A縣住建局簽訂2017.11.16框架協(xié)議，主要內容：1.A縣發(fā)展大道大修項目，預算投資約2900萬(wàn)元，此價(jià)格僅僅是預算參考價(jià)，不作為合同價(jià)，合同實(shí)際金額按中標工程量清單和單價(jià)進(jìn)行計算。2.簽訂框架協(xié)議后進(jìn)場(chǎng)施工，工期兩個(gè)月，完成K0+000-K3+400段（月山路-海華路）道路改造施工。3.A縣住建局委托A縣甲1公司對該段工程進(jìn)行示范施工，A縣甲1公司必須參與A縣發(fā)展大道大修項目整個(gè)工程招投標，如果A縣甲1公司中標，按照中標價(jià)將示范段納入整個(gè)工程中實(shí)施；如果A縣甲1公司未中標，A縣甲1公司完成示范段工程后，財政、審計、住建部門(mén)共同監督，按照中標單價(jià)對A縣甲1公司實(shí)施工程進(jìn)行驗收核算，工程質(zhì)量合格，由中標方將該部分工程款支付給A縣甲1公司，A縣甲1公司離場(chǎng)，該框架協(xié)議終結等。

A縣甲1公司于2017年10月開(kāi)工，在施工過(guò)程中，2018年3月A縣住建局進(jìn)行城市道路路網(wǎng)建設PPP項目社會(huì )資本采購公開(kāi)招標，A縣甲1公司參加該次投標，由于參加投標人數不足，該次招投標未果。其后2018年10月、11月A縣住建局又進(jìn)行了城市道路路網(wǎng)建設PPP項目社會(huì )資本采購第二次、第三次招標，A縣甲1公司均未報名參加。

項目工程于2018年5月停工，剩余工程由某XX建設集團（簡(jiǎn)稱(chēng)“乙公司”）中標承建。2018年12月3日A縣甲1公司、A縣住建局、監理、投資公司、A縣評審中心共同對A縣甲1公司已完工程量進(jìn)行簽字確認。

2019年，甲公司及A縣甲1公司向該省XX市中院提起訴訟，請求：（1）判令A縣人民政府、A縣住建局向甲公司、A縣甲1公司支付工程款2335.208701萬(wàn)元；（2）判令A縣人民政府、A縣住建局向甲公司、A縣甲1公司支付工程款利息131.773881萬(wàn)元；（3）判令A縣人民政府、A縣住建局承擔案件受理費、保全費、鑒定費。

一審法院經(jīng)審理后認為主要焦點(diǎn)在于兩份框架協(xié)議的效力問(wèn)題，且認為案涉工程已經(jīng)施工完畢并交付使用，視為A縣甲1公司已完工工程合格，其有權主張相應的對價(jià)。而后一審法院作出判決，主要判決內容如下：（1）A縣住建局于判決生效之日起十日內支付A縣甲1公司工程款2133.99633萬(wàn)元及利息；（2）駁回甲公司及A縣甲1公司的其他訴訟請求。

A縣住建局不服一審判決，向該省高院提起上訴，二審法院未支持其主張。

三、 裁判觀(guān)點(diǎn)

該案歷經(jīng)一審、二審，就兩份框架協(xié)議的效力問(wèn)題，主要裁判觀(guān)點(diǎn)如下：

1.《201706框架協(xié)議》，該協(xié)議就A縣基礎設施項目建設期限、總投資、合作模式進(jìn)行框架性磋商，合作方式為各分項工程由雙方另行簽訂單項施工合同，沒(méi)有就具體項目名稱(chēng)、開(kāi)工、完工時(shí)間等進(jìn)行約定，即沒(méi)有對發(fā)包方和施工方權利義務(wù)作出約定，不屬于法律規定的建設工程施工合同，沒(méi)有違反國家法律、行政法規的強制性規定，合法有效。

2.《2017.11.16框架協(xié)議》，該協(xié)議明確項目名稱(chēng)為A縣發(fā)展大道大修項目，約定由A縣甲1公司進(jìn)行示范施工，工期兩個(gè)月等內容，雙方權利義務(wù)明確，且部分履行。由于案涉工程屬于國家發(fā)展和改革委員會(huì )《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規定》第二條規定的必須進(jìn)行招標的工程項目，但未經(jīng)公開(kāi)招投標程序，根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（三）項的規定，建設工程必須進(jìn)行招標，而未招標或者中標無(wú)效的建設工程施工合同應認定無(wú)效，故A縣甲1公司與A縣住建局簽訂的2017.11.16框架協(xié)議為無(wú)效合同。

四、 要點(diǎn)分析

以PPP模式開(kāi)展的項目在進(jìn)行正式的招標前，為了更好的推進(jìn)PPP項目的開(kāi)發(fā)，項目合作的雙方通常會(huì )簽署合作備忘錄或框架協(xié)議，對合作項目的主要內容進(jìn)行約定，一般包括合作主體、合作項目的名稱(chēng)、投資金額、工期、雙方的主要責任義務(wù)等內容。因該等合同通常在項目招投標前簽署，未經(jīng)過(guò)法定的招投標程序，就已對項目的合作開(kāi)發(fā)及施工達成了初步的合作意向，可能會(huì )因程序不合規而影響框架協(xié)議的效力以及項目的后續開(kāi)發(fā)進(jìn)程。在上述案件中，甲公司就以未招標為由主張框架協(xié)議無(wú)效。法院在對框架協(xié)議效力進(jìn)行判斷時(shí)，主要參考以下幾方面內容：

1.框架協(xié)議的內容是否滿(mǎn)足施工合同的要件

實(shí)踐中，PPP項目在啟動(dòng)前簽署的大部分框架協(xié)議（如本案中的201706框架協(xié)議）只是就項目的名稱(chēng)、總投資額、合作模式、合作期限、保密、排他性、爭議解決方式等內容進(jìn)行框架性磋商，未就具體項目名稱(chēng)、開(kāi)工、完工時(shí)間、雙方權利義務(wù)、違約責任等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行約定。對于開(kāi)發(fā)項目的具體名稱(chēng)、發(fā)包方、施工方、工期、合同額等實(shí)質(zhì)性?xún)热?，一般?huì )另行簽署單項的施工合同。該等框架協(xié)議一般不具有強制約束力。即如果一方不履行合同，另一方一般無(wú)法通過(guò)法院要求其強制履行合同，大多也無(wú)法采取違約救濟的手段。因此，法院會(huì )傾向于不將該等框架協(xié)議認定為建設工程施工合同，也不會(huì )認為該框架協(xié)議的簽署違反了《中華人民共和國招標投標法》中關(guān)于強制性招標的規定。

另一類(lèi)框架協(xié)議（如本案中的2017.11.16框架協(xié)議）除包含PPP項目的框架性?xún)热萃?，還對項目的具體名稱(chēng)（如xx段-xx段）、項目金額、工期、發(fā)包方、施工方等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行了約定。該類(lèi)協(xié)議雖名為框架協(xié)議，但實(shí)質(zhì)上已滿(mǎn)足施工合同的要件，對合同雙方具有強制約束力。根據《中華人民共和國招標投標法》第三條規定【2】，在我國境內進(jìn)行的大型基礎設施、公共事業(yè)等建設工程項目，滿(mǎn)足招標條件，必須進(jìn)行招標，而未依法進(jìn)行招標的，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（三）項的規定，該建設工程施工合同應認定無(wú)效。因此，對于該等框架協(xié)議，因已滿(mǎn)足施工合同的實(shí)質(zhì)要件，法院會(huì )傾向于將其認定為建設工程施工合同，并以違反《中華人民共和國招標投標法》的規定未進(jìn)行招標為由，認定協(xié)議無(wú)效。

綜上，在判斷框架協(xié)議的效力時(shí)，法院大多本著(zhù)重實(shí)質(zhì)輕形式的原則，對協(xié)議內容進(jìn)行穿透式審查，審查框架協(xié)議的內容是否僅包括雙方進(jìn)行框架性磋商的內容，還是名為框架協(xié)議，但實(shí)質(zhì)上已符合建設工程施工合同或PPP協(xié)議的內容要件，從而確定框架協(xié)議的效力。

2.框架協(xié)議的內容是否違反法律、行政法規的強制性規定

除依據《中華人民共和國招標投標法》之外，法院在認定框架協(xié)議效力時(shí)會(huì )考慮協(xié)議內容是否違反法律、行政法規的強制性規定。對“法律、行政法規”應作限縮性解釋?zhuān)丛撘幎▋H限定為法律及行政法規的強制性規定，并且該強制性規定僅為效力強制性規定【3】，對于法律、行政法規中出于行政管理目的而制定的管理強制性規定以及其他類(lèi)型的規范性法律文件，則不屬于前述范疇。

需要提示的是，雖然現階段各部委的規范性文件對于PPP項目起到的是行政管理的作用，尚不能上升到法律或行政法規層面，違反該規范性文件的規定并不會(huì )在法律層面導致協(xié)議無(wú)效。但是，政府方和社會(huì )資本方仍然應當遵守規范性文件的各項要求。例如，政府方應當按規定開(kāi)展“兩個(gè)論證”；政府方不得以其他形式違規舉債擔保；不得將BT項目偽裝成PPP項目等。根據財政部的要求，PPP項目或擬采用PPP模式的項目均需納入財政部的PPP項目庫予以管理，一旦PPP項目違反相關(guān)規定則可能被清退出庫，致使項目無(wú)法繼續采用PPP模式，從而導致PPP項目合同無(wú)法繼續履行。另外，框架協(xié)議或PPP項目合同出現的違規情形可能導致PPP項目無(wú)法通過(guò)政府審批，或者順利通過(guò)了審批，但是未來(lái)可能面臨被叫停的風(fēng)險，從而導致PPP項目無(wú)法繼續執行。

五、 總結

對于PPP招標前簽署的框架協(xié)議，法院在認定其效力時(shí)，既不會(huì )因其未進(jìn)行招標程序而認定無(wú)效，也不會(huì )因冠有框架協(xié)議的抬頭而認定有效，而是根據協(xié)議的內容綜合進(jìn)行判斷。若協(xié)議內容僅是磋商性的框架協(xié)議，則傾向認定協(xié)議有效；若協(xié)議內容實(shí)質(zhì)上已符合建設工程施工合同的要件，則認定協(xié)議無(wú)效。為避免因框架協(xié)議的效力問(wèn)題，影響后續PPP項目的實(shí)施，提出如下建議：

1.對于社會(huì )資本投資者。框架協(xié)議是與政府部門(mén)開(kāi)展PPP項目合作的指導性文件，是后續進(jìn)行項目開(kāi)發(fā)、投標申請、投資建設、簽署合同等行為的基礎。投資者在與政府部門(mén)進(jìn)行項目談判及協(xié)議起草時(shí)，應注意協(xié)議約定的內容，避免出現實(shí)質(zhì)性的權利義務(wù)內容，因違反了《中華人民共和國招標投標法》的規定，而導致后續PPP項目的招投標及項目開(kāi)發(fā)不符合法定程序，從而面臨巨大的損失；同時(shí)也要遵守其他規范性文件的要求，避免因項目違規，影響PPP項目的實(shí)施。

2.對于政府部門(mén)。一方面政府部門(mén)要積極和投資者簽署框架協(xié)議，以更好的對后續的PPP項目進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)。另一方面，要避免框架協(xié)議的內容過(guò)于實(shí)質(zhì)化，而對雙方產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的權利義務(wù)關(guān)系。以防后續因合同無(wú)效而產(chǎn)生損害賠償糾紛或因項目違規而遭受無(wú)意義的損失。

因此，為了避免影響PPP項目的實(shí)施，避免政府方和社會(huì )資本方承擔無(wú)意義的損失，建議項目參與各方依法合規的實(shí)施PPP項目。

【1】根據真實(shí)案例編寫(xiě)，考慮到信息保密，本文中不體現公司真實(shí)信息及項目信息。

【2】《中華人民共和國招標投標法》第三條：“在中華人民共和國境內進(jìn)行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定?！?/p>

【3】《中華人民共和國民法典》第一百五十三條：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無(wú)效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效?！?/p>